CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

CLÁUSULAS ABUSIVAS.

PRESTAMOS E HIPOTECAS.

STS 792/2009, de 16 de diciembre de 2009.

Vamos a hacer un pequeño resumen práctico por la incidencia que tendrá la sentencia una vez se inscriba en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que con arreglo al art 84 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias aprobado por RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, "los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".

.- Pacto de compensación. Es abusiva la cláusula (por falta de claridad) que usa B. Santander porque permite la compensación de posiciones que el titular tenga o pueda tener con el Banco y en las que figure como titular único o indistinto.

Podría interpretarse que en ese caso la compensación podría hacerse sin el consentimiento del resto de titulares.

.- Vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor. Se declara abusiva porque una cosa es que el deudor devenga insolvente, lo que si puede ser causa de vencimiento y, otra que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al acreedor para ejercitar la facultad resolutoria contractual.

.- Vencimiento anticipado por arrendamientos posteriores a la hipoteca. Se considera abusiva ya que supone una prohibición de disponer ya que los arrendamientos posteriores a la hipoteca quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca.

Se exceptúa el caso de que se trate de una vivienda porque la LAU (art.13) garantiza al arrendatario de vivienda el derecho de permanecer en ella durante los cinco primeros años del contrato aún en el supuesto de enajenación forzosa derivada de ejecución hipotecaria. Pero en estos casos:

- Debe tratarse de arriendos que supongan una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

- El criterio del 6% del 219 RH es válido, siendo exigible que las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar."

.- Prohibición o limitación de la facultad de enajenar cuando la misma traiga consigo una subrogación en el préstamo sin consentimiento del acreedor. (Bankinter)-. Se considera abusiva por su falta de claridad ya que podría pensarse que si el acreedor no consiente la transmisión de la deuda, el deudor no puede vender cuando con dos cosas distintas.

.- Renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del préstamo. (14ª) (El T.S. considera inaplicable el art 242 del RH que lo permite).-

- La cesión a que se refiere la cláusula es de contrato y no de crédito por lo que es necesario el consentimiento del deudor y su renuncia anticipada tiene carácter abusivo. Sólo puede referirse a cesión de contrato porque si fuera de crédito sería innecesaria ya que no es necesario el consentimiento del deudor (1112 Cc y 149 LH).

- No puede alegarse su inocuidad porque priva al deudor que no conoce la cesión de un correcto ejercicio de su derecho de pago al cedente y de compensación de deudas.

.- Vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias. Resulta abusivo atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria. Lo contrario sería dejar la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera.

.- Vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca. No puede admitirse una cláusula que recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera inscribirse la hipoteca sin especificar un motivo atribuible al deudor ya que consagraría el hecho de que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes (gestorías o empleados).

.- Tarjeta, libreta y PIN. Exención de responsabilidad en caso de tarjetas o libretas antes de la comunicación por el titular e inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento del PIN.

- Las cláusulas que eximen de total responsabilidad de manera indiscriminada y sin matización alguna por el uso de tarjeta o libreta, aún antes de la comunicación por el interesado son abusivas.

- Las que usan para referirse al aviso del titular palabras como “de forma inmediata”, “urgentemente” “de inmediato” o “desde que ocurra o acaezca” también. Deben sustituirse por “sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho”.

- También son abusivas las que excluyen de responsabilidad en todo caso por el uso del PIN salvo fuerza mayor o coacción ya que los supuestos de responsabilidad de la entidad pueden ser por más causas.

.- Cheques manipulados o falsificados. Es abusiva la cláusula genérica de que la entidad no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques. También lo es la cláusula que exonera al Banco de responsabilidad por haber atendido un cheque antes de haber recibido el aviso acompañado de la denuncia ya que puede darse el caso de que la entidad haya incurrido en negligencia al no haber comprobado la firma. Además en nuestro derecho la responsabilidad (art 156 Ley Cambiaria y del cheque) es del librado a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiese procedido con culpa.

.- Fallos en cajeros y aparatos de disposición de tarjetas. Es abusiva la cláusula de exención de responsabilidad para la entidad

OTRAS QUE NO HAN SIDO CONSIDERADAS ABUSIVAS.

.- La cobertura hipotecaria en garantía de posibles costas de ejecución. Ello porque la cláusula no supone que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario sino que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas (que al deudor correspondan) hasta la suma al respecto asegurada.

.- Pacto de liquidación unilateral por la entidad financiera. Se trata de un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.

No impide la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba.

.- Vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota.  Se considera justa causa para el vencimiento anticipado la “verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial” y, una de ellas es el incumplimiento por el deudor de la obligación de pagar las cuotas del préstamo.